但是在市场经济条件下,我们必然也必须提倡权利优位于义务。
法律价值观是经过长期社会实践而形成的。《说文解字》:范,范*也。
从1986年开始,全国各级人民法院普遍重视专业化分工和案件评查工作。从中国西汉的春秋决狱,到美国大法官的著名判例。这一客观存在反映到人们头脑之中,必然引起传统法观念的变革。十种常赦所不原的重罪之中,四条半是维护皇权的,四条半是维护族权的,皇权与族权结合得天衣无缝[14]。没有成文法规、条例的,依法律政策。
这里仅举其要而简述之。但是,这种整体上的对立并未排除局部上的统一。公正在任何地方——只要有法官的地方——都是法官的理想人格,这一理想人格是社会对法官的要求。
法官的智慧并不是像笛卡尔所希望的那样是脱离俗世的根源,而是有其独特根源的。所以法律知识对于法官而言是个不大重要的问题。[17](P221)法官在通过一系列规范性知识传授、司法实践的训练以及司法审判的经验积累后,都有能力建立起自己的判断力,以判断在什么时候某一解释足够适合、从而可以算作一种解释而非杜撰,而他会不自觉地运用这种判断力。它不可能从实在的制定法中,借助于抽象,作为一般性概念概括出来,相反,它源于深奥的哲学,因为,它就是正确的理性,是普遍有效的,不可改变的,也不可能被废除。
智慧是法官理智的(intelligent)经验不可或缺的条件。智慧的法官能够为社会提供人与人、人与社会、人与物的和谐共处,智慧的法官本身就是现代司法的一种象征。
也就是说,知识是可教的。就像苏格拉底说的:‘优秀的人是不能被伤害的。在司法实践中,法官更需要的显然是对智慧的追求。[24](P4)因此,法官需要德性,如同教师需要知识一样,这就是法官的本性。
[11](P34)在启蒙时代,人们不会怀疑法官智慧在司法审判中的作用,也不会希望法官智慧的影响力继续增加,就像司法审判会越来越多地受到大众的研究和理解一样。比如,一个对法律知识一无所知的高中学生,在经历四年的大学基础法律教育后,如果运气好些通过统一司法考试,(注:因为目前我国的统一司法考试使得学生和教师都没有方向。)从某种意义上说,法官的才智和品格也是影响司法公正的基本要素之一,而且是一个不容忽视的重要因素。由此,当法官面对一般的社会公平与正义等问题作出回答时,一般都能够运用其掌握的法律知识、司法经验、审判能力与技巧,站在现有制度、规则的基础上进行判断与选择,或予以评判。
但是,从司法的实践需求来讲,法官不仅要有知识和理论,还要有清晰的逻辑推理能力。反之,关系属性则是事物固有属性与他物发生关系时所产生的属性。
因为智慧表现在人如何正确地运用所掌握的知识。我国著名学者冯契在《智慧》一文中这样阐述智慧与知识、意见的关系:且把智慧称为认识,让它与知识和意见鼎立。
法官的智慧主要表现为遵守规则前提下的创造性能力。拥有完备而合理的法律知识体系是对法官的基本要求。法官智慧的任何运用,法官思想的一切修正,法官知识的所有改进,法官能力的真切完善,都是法官智慧与法律知识结合起来的结果。法官的智慧体现的是法官的敏锐观察力与良好的尺度感,能较快地判断出,在特定的场合下,什么样的裁判是最恰当的。所以,法官智慧的作用对比的背后还存在着这两种制度的更深刻的差异:他们在对法官正当职责的基本概念上存在着差异。人可以从神的智慧中得到启发,但人的智慧始终不可能达到神的智慧高度。
也就是说,法官有执行错误的权力。王安石说:修其心治其身,而后可以为政于天下。
良好的充满着实践合理性的司法实践要求具有丰富实践智慧的法官,这是实践法学在司法运作中对司法主体实践智慧的推崇。)如此而言,人们对知识的掌握固然越多越好,但智慧似乎对人更为重要。
我国古代把修身正己作为为政之本、治国之要。智慧是经验累积后的升华,也是法官综合素质的最高境界。
由此可见,无论是民主体制下的司法还是专制体制下的司法,它们所体现的都是不同制度结构下法官的关系属性,而不是法官的固有属性。(注:参见[美]克里斯蒂娜·科尔斯戈德:《规范性的来源》,杨顺利译,上海译文出版社2010年版,第4页。法官在司法审判中,更多地是依赖于法官个人的经验智慧,对于法官来说,如何解释法律绝对不是一个知识论的问题,而是一个实践论证、实践智慧的问题。[26](P220)法官美德可以被理解为一种特定的激励与能力的结合体:激励是指法官通过审判活动致力于公正解读法律的规定与谨慎处理纠纷。
就像文化的考虑本身并不构成言论,就像实践本身决不能实行一样,我们可以道德地行动,但没有实际行动可以只用道德术语来说明。前美国联邦最高法院大法官本杰明·卡多佐在讨论法官人格因素时曾作过这样的论述:法院权力很大,容易被滥用,但又不能在授予权力问题上畏缩不前,因为从长远来看,除了法官的人格之外,没有其他东西可以保证实现正义。
在实现个别正义与社会正义、法律效果与社会效果、法律事实与客观事实、主观认识与客观必然、客观存在的不确定性与法律自身的恒定性最大化统一的过程中,法官的智慧经受巨大的考验。这种对法官本质的误读就是我们以前试图维护司法公正而不得其要领的根源所在。
透过公开、透明化的审议程序,强化司法的公信力。我们必须认识到:法官对审判理念理解、政策水平的运用、案件管理的能力以及审判方法的掌控都与智慧有关。
法官职业化是追求司法公正和提高诉讼效率,最大限度地实现公平、公正和正义的功能机制。[2](P291)显然,法官是追求智慧的人,他不仅应该懂得如何获得和运用法律知识,而且还应该懂得为什么要获得法律知识以及对法律所产生的结果承担责任。在专制社会下,司法权并不独立,对大部分法官来说,其智慧的作用只不过是辅助性质的。所以,法官只有将法律知识转化为智慧才显示出它的价值。
)所以,法官的内心确信不仅可以正确地执行法律,而且可以在法律有缺陷的时候通过对法律的理解来解释法律,弥补法律的漏洞,从而实现法律对社会关系的调整功能,最终强化司法成为社会公正的象征和最后一道防线。没有一些运气在内,确实不容易通过考试。
法官是根据自己对案件的认识来工作的,不可能是根据别人的看法或者其它任何因素来做出判决的——除非有对审判的不当干预。实践智慧则关乎人类根本利益。
这样,如果审判权掌握在一个崇尚法律工具主义的法官手中,当他在考虑具体个案时,可能会说,法官在判决案件的时候应当考虑案件判决时所要实现的目的。[34]苏格拉底主张美德是智能是不可教的,但可以通过锻炼得到改进。